Ética y Compliance: Una perspectiva histórica

Artículo escrito por Manuel de Damas, Abogado

Alumnus Programa Superior de Compliance IE Law School 2019

Resumen
El cumplimiento, también conocido como ética y compliance, se refiere a la implementación de medidas y sistemas para garantizar que una empresa o individuo cumpla con las leyes y regulaciones aplicables. La historia del cumplimiento se remonta a la década de 1970, cuando se produjo un aumento de los escándalos de corrupción en empresas estadounidenses que operaban en el extranjero. Esto llevó a la promulgación de la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA), que prohíbe a las empresas y personas estadounidenses pagar sobornos a funcionarios extranjeros con el fin de obtener o retener negocios. La FCPA también establece requisitos de transparencia y responsabilidad financiera para las empresas que cotizan en la bolsa de valores de los Estados Unidos.

En España, el cumplimiento se ha regulado principalmente a través de la Ley Orgánica 5/2010 y la Ley Orgánica 1/2015, que establecen la responsabilidad penal de las personas jurídicas y reforman el Código Penal para incluir disposiciones sobre el cumplimiento. Además, el dictamen de la Fiscalía General del Estado en la Circular 1/2016 ha proporcionado orientación adicional sobre cómo aplicar estas leyes en la práctica.

A lo largo de los años, los programas de ética y cumplimiento han evolucionado y se han vuelto cada vez más complejos, ya que las empresas deben cumplir con una amplia gama de regulaciones y leyes a nivel local, nacional e internacional. En la actualidad, los programas de ética y cumplimiento deben ser una parte integral de la cultura empresarial y deben tener como objetivo promover la integridad y la responsabilidad en todas las operaciones de la empresa.

Este artículo ha sido escrito con la ayuda de Chat GTP, un modelo de lenguaje de inteligencia artificial creado por OpenAI.

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Soy lo suficientemente mayor como para recordar que a finales de los años 70 en los telediarios de la época las noticias hablaban del escándalo de la Lockheed, por entonces no era consciente, pero si sabía que estaban implicados una compañía de aviones norteamericana y algunos funcionarios del gobierno japonés.

Lo que no sabía entonces es que durante la década de los 70, un número significativo de empresas estadounidenses participaron en sobornos en el extranjero. «Más de 400 empresas estadounidenses admitieron haber realizado pagos cuestionables o ilegales a funcionarios gubernamentales, políticos y partidos políticos extranjeros.» (Departamento de Justicia de los Estados Unidos, 2006).

Estos escándalos generaron indignación pública y llamaron a una mayor transparencia y responsabilidad en las prácticas comerciales, en estas circunstancias en 1977 fue promulgada la «Ley de Prácticas Corruptas en el extranjero» Foreign Corrupt Practices Act (FCPA), que prohíbe a las empresas y personas estadounidenses pagar sobornos a funcionarios extranjeros con el fin de obtener o retener negocios. La FCPA también requiere que las empresas que cotizan en la bolsa de valores de EE. UU. mantengan registros financieros precisos y que informen con exactitud los resultados financieros de sus operaciones. La FCPA se aplica a las empresas y las personas de los EE. UU., así como a las empresas y las personas extranjeras que participan en prácticas corruptas, mientras realizan negocios en los Estados Unidos. Es aplicada por el Departamento de Justicia de los EE. UU., United States Department of Justice (DOJ) y la Comisión de Bolsa y Valores de los EE. UU., U. S. Securities and Exchange Commission (SEC).

En la siguiente década, la de los 80 se produjo un anticipo de lo que luego sería la crisis del 2008 con el colapso masivo hipotecario, «The saving and loan crisis (S&Ls)» (1980-1989). Esta crisis fue un anticipo del colapso hipotecario masivo que tuvo lugar 20 años después.

Otra iniciativa en este sentido fue la «Defense Industry Initiative on Business Ethics and Conduct (DII)» Jack Welch, CEO de General Electric (una empresa involucrada en varios escándalos de soborno y mala conducta), junto con los CEO y altos funcionarios de otros 17 contratistas de defensa, se reunieron para formar una organización voluntaria llamada Iniciativa de la Industria de «Defensa sobre Ética y Conducta Empresarial (DII).»

El propósito de la DII era crear un «estándar elevado de conducta ética … en la industria de la defensa», en este estado de las cosas se crea en 1991 la Directriz «Para prevenir y disuadir las irregularidades de la organización» que establece las pautas y los elementos de un programa de ética y cumplimiento de una organización y qué eran; (i) Normas y procedimientos para prevenir conductas ilegales, de lo que realmente se trata es de establecer cuáles son las reglas de conducta, ya sea en políticas, un código de conducta, pautas u otros materiales con los que una organización debe contar; (ii) Debe haber un individuo con responsabilidad general; (iii) No delegación de responsabilidad una vez conocidos las malas prácticas realizadas por los empleados; (iv) Capacitación y conciencia efectiva; (v) Monitoreo y auditoría; (vi) Aplicación consistente de estándares a través de la disciplina. Vemos como contiene un esbozo de los elementos que luego compondrán los programas de ética y compliance y no solo alientan a las corporaciones a ser ejemplares, sino que también brindan un medio para rehabilitarse al instituir y mantener programas de ética y cumplimiento efectivo.

A pesar de la retórica sobre la importancia de la ética y la integridad, y una clara intención de inducir a las empresas a establecer controles internos integrales y programas educativos, y el gasto de millones de dólares por parte de las empresas que buscan crear programas de ética y cumplimiento cualificados, pocas empresas realmente desarrollaron programas que iban más allá de la dimensión de cumplimiento del desafío. Lo que, es más, muchos de los programas fueron más de maquillaje. Tenían todos los elementos prescritos por la Federal Sentencing Guidelines for Organizations (FSGO), pero tenían pocas posibilidades de afectar las causas profundas de la conducta no ética e ilegal.

Estando así las cosas, en 2002, se promulgó la Sarbanes-Oxley Act, con el propósito de monitorizar a las empresas que cotizan en bolsa de valores, evitando que la valorización de las acciones de las mismas sean alteradas de manera dudosa, mientras que su valor es menor. Su finalidad es evitar fraudes y riesgo de bancarrota, protegiendo al inversionista. Esta ley va más allá del ámbito local, también involucra a todas las empresas que cotizan en NYSE (Bolsa de Nueva York), así como a sus filiales.

En 2004, Uniform Sentencing Commission, agencia u organización gubernamental responsable de desarrollar y promover pautas o recomendaciones de sentencias para que los jueces y otros funcionarios de la justicia penal las utilicen en casos que involucren delitos penales, respondió aumentando los criterios de Federal Sentencing Guidelines for Organizations (FSGO) para insistir explícitamente en que los programas superficiales de ir «marcando casillas» que se ven bien en el papel, pero que realmente no inspiran un compromiso ético, no son efectivos. Para subrayar este punto, las nuevas pautas dejaron en claro que un programa no será tenido en cuenta como efectivo a menos que sea capaz de crear una cultura ética. En esencia, un programa realmente efectivo debe incorporar la ética (no solo el cumplimiento) en el ADN de la organización.

Como es bien sabido en la crisis 2007-2008, la irresponsabilidad desenfrenada de cientos de instituciones financieras en la industria hipotecaria llevaron a quiebras y rescates masivos, que merecen ser tratados aparte, pero al mismo tiempo la FCPA ha ido sancionando fuertemente a empresas, logrando reducir significativamente la ocurrencia de prácticas corrupción, como algo sistémico en los negocios internacionales.

En España, la normativa aplicable a los programas de cumplimiento se encuentra principalmente recogida en la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se introdujo, la responsabilidad penal de la persona jurídica en el código penal y la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, con la finalidad de delimitar adecuadamente el contenido del «debido control». Existen diversas disposiciones sectoriales que establecen requisitos específicos para los programas de cumplimiento en diferentes ámbitos, como el sector financiero o el sector energético. Además, en 2016, la Circular 1/2016, de 22 de enero, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del Código Penal efectuada por Ley Orgánica 1/2015. Se pronunció, entre otras cosas, en el sentido de que los programas de corporate compliance no deberían tener por objeto únicamente evitar la sanción penal, sino promover una verdadera cultura ética empresarial.

En mi opinión, creo que este es uno de los puntos clave, ya que es esencial conocer cuál es la cultura de una organización a la hora de juzgar una conducta ilegal, porque si esta falla, ya se puede contar con programas caros y una regulación estricta que se acabará infringiendo la ley.

Es en sentido y en un intento por realizar un breve análisis explicativo de cómo se construyen estas culturas tóxicas, podemos argumentar que en inglés existe una palabra que procede del griego antiguo que resume y explica las situaciones en las que se ven envueltas algunas personas que dirigen estas organizaciones, que luego acaban implicadas en escándalos de corrupción. Este fenómeno psicológico es conocido como «hubris» que puede significar en español; soberbia, arrogancia, orgullo desmesurado o presunción.

Se aprecia en el comportamiento de los dirigentes y se pueden destacar unos comportamientos comunes; (i) La arrogancia de creerse que están por encima de la ley, no suelen escuchar las discrepancias, porque creen que saben más que los otros; (ii) Como tienen el apoyo de la mayoría, piensan que todo les está permitido y no tienen restricciones; (iii) La soberbia de pensar que son más listos que los demás y pueden ocultar o falsear sus malas prácticas; (iv) El pensar que al estar en una situación en la que tienen un gran poder, pertenecen a un club de intocables, en el que les aplican leyes distintas que al resto de los mortales.

En este caso, en mi opinión, el viaje que deben iniciar estas empresas es el de transformación regenerativa hacia una cultura resiliente que adopte e integre en su ADN conductas y acciones coherentes con una serie de normas y principios morales o éticos, siguiendo el argumento de la FSGO, qué adoptados por la persona jurídica, al igual que las instituciones, operan como una barrera contra la corrupción y en favor del Estado de Derecho.

Esto se traduce en la estricta adhesión a un código moral, reflejado en valores como: la honestidad, transparencia e integridad, y se pueden resumir como la completa armonía entre lo que uno piensa, dice y hace.

La integridad empresarial sería entonces la práctica de adherirse a principios éticos en la conducta de negocios. Esto incluye, además de los valores anteriormente descritos, los principios de responsabilidad y rendición de cuentas en las decisiones y acciones de una empresa. Es importante porque puede ayudar a construir la confianza y la buena reputación de una empresa, lo que puede ser beneficioso tanto para la propia empresa, sus empleados como para los clientes y otras partes interesadas.

De forma genérica hay varias maneras en las que las empresas pueden demostrar una cultura de integridad empresarial:

1. Establecer y hacer cumplir códigos de conducta y políticas éticas, coherentes y efectivos: Muchas empresas tienen códigos de conducta que establecen altos principios éticos y de integridad que deben seguir los empleados y directivos y la cultura lo desmiente, ya que lo que realmente se valora y se premia en la empresa, son otras cosas como el crecimiento, las ventas a cualquier coste, los beneficios a corto plazo.
2. Tratar a los empleados de manera justa y respetuosa: Esto incluye proporcionar un ambiente de trabajo seguro, inclusivo, equitativo y respetuoso, y cumplir, por supuesto, con las leyes y regulaciones laborales.
3. Ser transparente en la comunicación y en la toma de decisiones: Esto incluye compartir y hacer partícipes de la información importante a los empleados y otras partes interesadas de manera oportuna y clara, y ser transparente en la toma de decisiones.
4. Cumplir con todas las leyes y regulaciones aplicables: Las empresas deben asegurarse de cumplir con todas las leyes y regulaciones aplicables, ya que esto puede ayudar a demostrar integridad empresarial.
5. Tratar a los clientes y proveedores de manera justa y considerada: Esto incluye proporcionar un servicio al cliente de alta calidad y tratar a los proveedores de manera justa y cortés. En muchas ocasiones se observa como estos son explotados al máximo, debiendo adaptarse a las políticas de compañía, a veces sin sentido, sin tener en cuenta sus circunstancias y que estos son la base y alimentan el mismo ecosistema empresarial.

En resumen, la integridad empresarial se refiere a la práctica de llevar a cabo los negocios de manera ética y responsable. Esto incluye establecer y hacer cumplir códigos de conducta y políticas éticas coherentes y efectivos, tratar a los empleados de manera justa y respetuosa, ser transparente en la comunicación y en la toma de decisiones, cumplir con todas las leyes y regulaciones aplicables y tratar a los clientes y proveedores de manera justa y considerada.